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Ultimo aggiornamento
01/12/2015

Protocolli di legalità nei bandi di gara ed esclusione automatica del concorrente (Corte UE C 425/14 del 22/10/2015)

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiarisce quando in una procedura ad evidenza pubblica la mancata accettazione da parte del concorrente delle clausole inerenti il rispetto dei “protocolli di legalità” può comportarne l’automatica esclusione da parte della stazione appaltante. Indicazioni per la redazione dei bandi di gara.
A cura di:
  • Alfonso Mancini

La Corte di Giustizia UE, con la Sentenza 22/10/2015 nella causa C‑425/14, si è pronunciata in merito all’applicazione dell’art. 1, comma 17, della L. 06/11/2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione), il quale dispone che “Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.
Prima di entrare nel merito della pronuncia giova ricordare che le pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea spiegano efficacia erga omnes, e non solo nei confronti dei destinatari della pronuncia stessa, e dunque i principi in esse contenuti sono immediatamente cogenti ed applicabili nel diritto nazionale.

COSA SONO I PROTOCOLLI DI LEGALITÀ - I cosiddetti “protocolli di legalità/patti di integrità” sono accordi tra amministrazioni che sanciscono l’impegno comune ad assicurare la legalità e la trasparenza nell’esecuzione di un dato contratto pubblico, con particolare riferimento alla prevenzione, controllo e contrasto dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonché alla verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro. Nei protocolli le amministrazioni assumono, di regola, l’obbligo di inserire nei bandi di gara, quale condizione per la partecipazione, l’accettazione preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate clausole che rispecchiano le finalità di prevenzione indicate.
Secondo quanto si legge nella Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2012, n. 4 - precedente alla norma di cui alla L. 190/2012 - l’AVCP (ora ANAC) già riteneva consentita la previsione dell’accettazione dei protocolli di legalità (o “patti di integrità”) quale possibile causa di esclusione, cosa che poi è stata definitivamente sancita dalla menzionata norma di rango legislativo.

OPERATIVITÀ DEI PROTOCOLLI COME CAUSE DI ESCLUSIONE - La Corte di Giustizia UE è ora intervenuta sul tema, chiarendo in primo luogo che è ammissibile prevedere nei bandi di gara l’esclusione automatica da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico di un candidato o di un offerente per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, nello specifico con finalità di contrasto alle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici.
Ostacolando l’attività criminale e distorsioni della concorrenza nel settore degli appalti pubblici, una misura quale l’obbligo di dichiarare l’accettazione di un tale protocollo di legalità appare peraltro idonea a rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di appalti, principi ritenuti degli di tutela dall’ordinamento comunitario. Inoltre, poiché incombe su qualsiasi candidato od offerente indistintamente, detto obbligo non viola il principio di non discriminazione.
Tuttavia, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, una siffatta misura non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito. Occorrerà quindi avere riguardo al contenuto delle singole clausole del protocollo di legalità, ed a tale proposito, la Corte ha esaminato le specifiche clausole di cui alla concreta fattispecie esaminata, giungendo alle conclusioni che di seguito sono illustrate.

DICHIARAZIONI LA CUI MANCATA SOTTOSCRIZIONE NON PUÒ COMPORTARE ESCLUSIONE AUTOMATICA - Nei limiti in cui il protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente: non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti; non si sia accordato né si accorderà con altri partecipanti alla gara; non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura; l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.
Si tratta infatti di dichiarazioni che, a giudizio della Corte, eccedono quanto necessario al fine di contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici e sono oltretutto suscettibili di creare un contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.

DICHIARAZIONI LA CUI MANCATA SOTTOSCRIZIONE PUÒ COMPORTARE ESCLUSIONE AUTOMATICA - Sono viceversa stati ritenuti coerenti con le finalità di contrasto alle infiltrazioni mafiose, e quindi suscettibili di comportare l’esclusione automatica del concorrente in caso di mancata accettazione, clausole relative all’obbligo di: comunicare lo stato di avanzamento dei lavori, l’oggetto, l’importo e la titolarità dei contratti di subappalto e derivati; comunicare le modalità di scelta dei contraenti; segnalare qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara d’appalto e durante l’esecuzione del contratto; collaborare con le forze di polizia, denunciando ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale; inserire identiche clausole nei contratti di subappalto.

INDICAZIONI PER REDIGERE I BANDI DI GARA IN CASO DI DUBBIO- Alla luce di quanto sopra espresso, si ritiene che clausole differenti da quelle esaminate dalla Corte UE, e per le quali dunque è possibile riferire al suddetto orientamento, debbano essere singolarmente interpretate e valutate dalla stazione appaltante che redige il bando di gara, alla luce della loro rispondenza a finalità di contrasto alle infiltrazioni mafiose e criminali in genere, evitando pertanto l’inserimento di clausole genericamente riferibili a finalità di tutela dei principi di concorrenza e di trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici e comunque suscettibili di comprimere l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.

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